Arbitrabilité des demandes connexes concernant la contrefaçon d'un brevet et la violation d'un contrat de licence /Interaction du droit japonais régissant le contrat et du droit ouest-allemand applicable aux brevets / L'application du principe de droit japonais conférant prééminence à; l'arbitrage permet une interprétation extensive de la clause compromissoire / Possibilité pour les parties de définir l'étendue de la compétence du tribunal arbitral / Les réclamations pour contrefaçon sont arbitrables inter partes / Inopposabilité à; l'égard des tiers de la décision du tribunal arbitral ; impossibilité selon le droit positif allemand, pour les arbitres, de déclarer nul un brevet erga omnes / Droit du breveté de contracter avec des tiers

Le litige entre la demanderesse (société japonaise) et la société défenderesse (société de la R.F.A.) est né de deux contrats de licence d'exploitation de brevets de cages de laminoir concédés à; la défenderesse. La convention d'arbitrage relative à; ces contrats était rédigée comme suit :

« All disputes, controversies or differences which may arise between the parties hereto, out of or in relation to or in connection with this Agreement, or for the breach thereof, shall be finally settled by arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce in Paris. The award of the Court of Arbitration shall be final and binding. »

Dans l'acte de mission, les parties ont reconnu la régularité de la désignation et de la confirmation des arbitres. Elles ont reconnu avoir valablement stipulé une clause compromissoire et choisi Zurich comme lieu d'arbitrage et d'audience. En outre, elles ont confirmé que le contrat conclu entre elles en 1981 doit être interprété et apprécié d'après le droit japonais et elles sont convenues d'appliquer les lois en vigueur en République fédérale d'Allemagne pour apprécier les atteintes portées aux droits de propriété industrielle et les conséquences légales et contractuelles qui en résultent.

'Le tribunal arbitral est également compétent pour connaître des prétentions fondées sur des violations de brevets, car celles-ci découlent des faits invoqués comme tels par la demanderesse et déjà; exposés plus haut. Comme nous l'avons déjà; indiqué, ce ne sont pas certaines conséquences juridiques que les parties ont soumises à; l'appréciation du tribunal arbitral, mais certains faits constitutifs du litige, énumérés dans la clause compromissoire. Ainsi, une situation de fait alléguée par la demanderesse se présente comme un litige découlant directement ou indirectement du contrat, la volonté des parties est que cette situation soit appréciée dans son ensemble par le tribunal arbitral. La question de savoir sur quels fondements juridiques des prétentions peuvent être élevées à; partir de cette situation n'a pas d'incidence sur la compétence du tribunal arbitral. Il serait contraire au sens et au but de cette procédure d'arbitrage de scinder la compétence en fonction des différents aspects juridiques d'une seule et même situation de fait alléguée, et de déclarer que le tribunal arbitral est compétent pour connaître des prétentions tirées d'une faute contractuelle, tandis que les tribunaux de droit commun seraient compétents pour connaître des prétentions fondées sur la loi (par exemple violation de brevet).

En particulier, une telle scission serait contraire à; la volonté concordante exprimée par les parties dans la clause compromissoire ; en énumérant les litiges attribués au tribunal arbitral, les parties ont indiqué qu'elles souhaitaient soumettre une très large catégorie de litiges à; l'appréciation du tribunal arbitral. Elles sont même allées si loin que le tribunal arbitral est appelé à; trancher non seulement les véritables litiges mais aussi les « controverses » et autres « différends », même s'ils n'ont qu'un rapport ou un lien indirect avec le contrat. La clause compromissoire recouvre donc un domaine très large.

Dans ces conditions, il suffit qu'il existe un rapport de causalité quelconque entre le litige ou le différend et les contrats de 1981 à; 1986 pour justifier la compétence du tribunal arbitral. Cette disposition très large s'explique par la conception juridique japonaise qui, pour la résolution d'un litige, préfère la voie arbitrale à; la juridiction de droit commun (voir sur ce point Raidl, « Vertragsrecht und Vertragswirklichkeit in Japan », Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1977, 180, 1985 s.). Takeyoshi Kawashima ("Vertragliches Rechtsbewusstsein in Japan", Schriftenreihe Grundprobleme des Privatrechts, Publications japonaises en langue allemande, publiées par Gottfried Baumgärtel, Ed. Carl Heymanns, 1985, p. 119 à; 122) exprime cette conception de la façon suivante : « lorsque des problèmes apparaissent, il est de loin préférable de se consulter en toute bonne foi, de calmer les esprits surchauffés et de rechercher une solution harmonieuse » [...] « on préfère un arrangement amiable, cette solution étant d'ailleurs préconisée par la loi et très fréquemment utilisée » [...] « de plus, on ne peut pas, avec une telle conception, accorder une grande valeur à; la protection judiciaire des obligations contractuelles ; l'image du fonctionnement de la justice s'en trouverait encore dégradée ». Au sujet du droit et de la conception juridique au Japon, Rahn (GRUR Int. 1979, 491, 497) écrit : « Ainsi, même s'ils respectent scrupuleusement les formes juridiques, les japonais ont actuellement tendance à; laisser le droit de côté et à; régler personnellement leur rapports privés. Même dans la vie économique, les relations juridiques sont souvent intégrées dans de larges relations personnelles [...] L'intégration des contrats dans les relations personnelles permet de ne pas être lié à; des règles rigides et de s'adapter en souplesse aux changements de situation. » Dans son rapport d'expertise, invoqué par la demanderesse, X aboutit à; la conclusion qu'en présence d'une clause compromissoire, une répartition des demandes judiciaires entre les tribunaux arbitraux et les tribunaux de droit commun suivant qu'il s'agit de prétentions tirées d'un contrat de licence ou d'éventuelles prétentions corrélatives pour violations de brevets « aboutirait à; dévaloriser et à; rejeter la fonction sociale de la procédure arbitrale et serait contraire à; la finalité de la loi qui consiste à; favoriser, autant que possible, le règlement des litiges par une procédure reposant sur une convention passée entre les parties concernées. La loi dispose clairement que même si une partie invoque une telle répartition des compétences, les arbitres sont autorisés à; poursuivre la procédure arbitrale et à; rendre une sentence (art. 797 du Code de procédure civile). »

En associant à; ces considérations le principe de la loyauté et de la confiance réciproque énoncé dans le § 1 al. 2 du Code civil japonais, qui présente une forte similitude avec le droit allemand (cf. Masamichi Okuda, « Le droit civil et la jurisprudence du droit civil au Japon depuis l'introduction des principes juridiques européens au XIXe siècle », Schriftenreihe Grundprobleme des Privatrechts, publications japonaises en langue allemande, publiées par Gottfried Baumgärtel, Ed. Carl Heymanns, 1985, p. 1 et suivantes), on en déduit en l'espèce que les parties, tenant compte de la conception juridique japonaise exposée plus haut, ont accordé une large compétence au tribunal arbitral, ainsi qu'il ressort clairement des termes mêmes de la clause compromissoire. Elles sont donc convenues que le tribunal arbitral est également compétent pour les prétentions tirées d'une violation de brevets, invoquées par la demanderesse sur la base des mêmes faits et également constitutives, à; ses yeux, d'une faute contractuelle. Il s'agit d'un litige découlant du contrat ou pour le moins lié au contrat (« in connection with the Agreement »). La volonté des parties de régler également les litiges concernant les violations de brevets par la voie arbitrale transparaît tout autant dans l'obligation contractée par la défenderesse dans le contrat de 1981, consistant à; n'exploiter les brevets de la demanderesse que dans le cadre de l'autorisation qui lui est accordée et à; ne pas toucher aux domaines hors licence. Ceci s'explique par les obligations contractées par la demanderesse envers d'autres bénéficiaires de licences. Le non-respect de cette disposition déclenche un litige caractéristique entre cocontractants. Mais étant donné qu'un tel dépassement des limites matérielles et territoriales du droit d'exploitation peut constituer une violation de brevets en même temps qu'une faute contractuelle, d'après les principes reconnus du droit des brevets (comme le prévoit la loi allemande de 1981 sur les brevets en son § 15 al. 2 phr. 2), il faut considérer que le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur des violations de brevets à; partir de la situation de fait alléguée.

Les prétentions tirées du contrat qui font l'objet de la présente procédure d'arbitrage, à; savoir celles tirées d'une violation de ce contrat et celles tirées d'une violation des brevets de la demanderesse, sont objectivement susceptibles d'être soumises à; arbitrage au sens de l'art. 5 du Concordat suisse sur la juridiction arbitrale. Elles sont à; la libre disposition des parties pour autant qu'elles fassent l'objet d'une demande en justice.

Cette question doit être appréciée au regard du droit matériel applicable à; la clause compromissoire (Rüede/Hadenfeldt,Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht , 1980, § II, 3 a; Pfaff, « Grenzbewegungen der Schiedsfähigkeit - Patentnichtigkeit im Schiedsverfahren », Festschrift für Nagel, 1987, p. 278 s., 281). D'après la convention des parties, il s'agit du droit japonais des contrats et du droit ouest-allemand des brevets. En ce qui concerne les litiges de la clause compromissoire, les deux droits nationaux applicables ne prévoient pas de restrictions au pouvoir de disposition des parties, ni de compétence exclusive en faveur d'un tribunal de droit commun.

Les prétentions pour violation de droits de brevets ne font pas exception à; cette règle. En droit allemand, les parties peuvent décider librement du sort de tels litiges, y compris en y mettant fin par voie de transaction en respectant les dispositions du droit de la concurrence. La compétence de la juridiction arbitrale en matière de violation de brevets est généralement admise en droit allemand (cf. notam. BGHZ 3, 193 - Tauchpumpe ; Chrocziel, « Gewerbliche Schutzrechte als Gegenstand eines Schiedsverfahren s » in Festschrift für Abert Preu, p. 177, 190 s. ; Schweyer, « Patentnichtigkeit und Patentverletzung und deren Beurteilung durch internationale private Schiedsgerichte nach dem Recht des Schweiz, Deutschlands, Italiens und Frankreichs » in Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, publié par von Lehmann, vol. 15, 1981, p. 114 ; Benkard, PatG/GebrMG, 8e éd., § 14 Rn. 133 ; Reimer, PatG GebrMG, 33. éd., § 51, n. 96, 104).

Dans le cadre de l'interprétation de la clause compromissoire concernée, le tribunal arbitral estime que compte tenu de la conception japonaise exposée plus haut, il est également mandaté par les parties pour apprécier les griefs formulés par la défenderesse, dans le cadre de sa défense, à; l'encontre de la valeur juridique des brevets invoqués par la demanderesse. Les parties ont autorisé le tribunal arbitral d'un commun accord à; trancher également cette question dans la sentence intérimaire pour des raisons de clarté juridique. Elles étaient en droit d'attribuer cette compétence au tribunal arbitral en vertu de l'art. 11 du Règlement d'arbitrage ainsi que des art. 1 al. 2 et 24 al. 1 du Concordat suisse sur la juridiction arbitrale.

Etant donné la conception juridique dominante exposée plus haut et le rejet du règlement contentieux des litiges au Japon (cf. Raidl, Kawashima et Rahn précités), ainsi que les conclusions du rapport d'expertise de Y [expert japonais] concernant la clause compromissoire, le tribunal arbitral aboutit à; la conclusion que cette clause doit être interprétée de façon extensive d'après la conception juridique japonaise. Selon Y (précité), tous les litiges liés au contrat doivent être réglés par la sentence arbitrale, les arbitres ayant toute liberté pour « appliquer une large gamme de principes logiques ». Le tribunal arbitral déduit de ce commentaire de Y, en le rapprochant de la doctrine précitée, que la clause compromissoire englobe également les moyens en défense de la défenderesse qui sont directement liés au contrat de licence et aux prétentions de la demanderesse qui en découlent (« in connection with the Agreement »). Il va de soi que le tribunal arbitral doit tenir compte de l'ensemble des moyens de la défenderesse dans la mesure où il est compétent pour statuer sur les prétentions de la demanderesse. Mais on est ici en présence d'un cas particulier, car la défenderesse soutient qu'à; la date de dépôt, l'enseignement technique du brevet X001 n'était pas protégeable, faute de présenter un degré d'innovation suffisant, de sorte que la demanderesse ne pourrait pas faire valoir de violation de brevet. D'après le droit allemand, applicable en l'espèce, un brevet doit être présumé valable tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le Tribunal fédéral des brevets ou la Cour fédérale de justice. A défaut d'une telle déclaration de nullité, personne ne peut invoquer l'absence de valeur d'un brevet ; même le juge appelé à; statuer sur des prétentions découlant d'un tel brevet doit présumer qu'il est valable. Du fait de ce contexte juridique en Allemagne fédérale, le moyen invoqué par la défenderesse ne serait pas pris en considération dans un procès en violation de brevet intenté devant un tribunal de droit commun ouest-allemand ; la défenderesse serait invitée à; intenter une action en nullité.

Cependant, la situation est différente en l'espèce. En partant de la conception japonaise précitée, qui est déterminante pour l'interprétation de la clause compromissoire, les parties ont voulu conférer une large compétence au tribunal arbitral saisi. Leur volonté concordante était, comme le stipule la clause, que la sentence arbitrale soit « définitive et obligatoire » (« final and binding » ; cf. aussi l'art. 24 al. 1 du Règlement d'arbitrage). Par ces termes, elles n'ont pas seulement voulu affirmer le caractère définitif formel, mais aussi et surtout, compte tenu de la conception japonaise, le règlement définitif du litige lié aux contrats, en dehors de toute procédure contentieuse. Cette interprétation inclut l'intention d'éviter que le tribunal arbitral ne surseoie à; statuer pour permettre à; la défenderesse d'intenter une action en nullité devant le Tribunal fédéral des brevets à; Munich. Cette coexistence de la procédure arbitrale et de la procédure de droit commun ne serait pas compatible avec la volonté concordante exprimée dans la clause compromissoire et la conception juridique japonaise, car on sait par expérience que ceci retarderait de 5 ans ou plus l'issue de la procédure arbitrale. Pour les parties, il serait inadmissible et juridiquement préjudiciable de rester aussi longtemps dans l'incertitude quant à; l'issue du litige. Il y aurait là; une contradiction flagrante avec le sens et le but de cette procédure arbitrale, et avec l'arbitrage en général.

C'est pourquoi le tribunal arbitral a acquis la conviction que les parties, compte tenu de ces circonstances et de la conception japonaise des clauses compromissoires et des arbitrages, lui ont purement et simplement conféré le pouvoir de statuer sur les objections de la défenderesse contre la valeur juridique des brevets de la demanderesse. Afin d'écarter les doutes, il faut préciser que ce pouvoir de décision n'affecte pas la valeur formelle du brevet accordé en Allemagne fédérale par acte de souveraineté de l'Etat, et qu'il ne produit pas d'effet à; l'égard des tiers.

Par ce transfert de compétence, les parties ont voulu donner au tribunal arbitral, conformément au sens et au but de la procédure d'arbitrage, la possibilité de régler ce litige inter partes de façon simple, rapide et définitive.

Cette convention des parties peut également être soumise à; l'arbitrage au sens de l'art. 5 du Concordat suisse sur la juridiction arbitrale, car la demanderesse, en tant que titulaire de brevets, peut disposer librement de ces droits matériels sur ses brevets, et donc passer des accords en ce sens avec la défenderesse. La vérification du caractère protégeable des brevets invoqués, dans la mesure où il est mis en doute par la défenderesse, se présente comme une question préalable d'après les considérations qui précèdent, en ce sens qu'il faut vérifier le fondement juridique des prétentions de la demanderesse avant d'en vérifier le bien-fondé. L'existence des droits sur lesquels la demanderesse fonde ses prétentions doit en effet être vérifiée d'office ou sur demande motivée de la défenderesse. Il est vrai que pour les brevets, il faut tenir compte de cette particularité, déjà; mentionnée, que seul un tribunal de droit commun compétent peut retirer à; un brevet sa valeur juridique erga omnes. Mais ceci ne saurait justifier que dans une procédure d'arbitrage, on permette à; la défenderesse de mettre en doute le caractère protégeable du brevet, invoqué par la demanderesse, sans obligation d'intenter une action en nullité auprès du tribunal de droit commun compétent. C'est la raison pour laquelle, dans certains pays comme la Suisse et les Etats-Unis, il est permis à; la juridiction arbitrale de statuer, même expressément, sur l'éventuelle nullité du brevet mis en cause. Mais le tribunal arbitral saisi ne revendique pas une telle compétence pour lui-même.

D'après l'opinion générale (cf. Pfaff précité, Schweyer précité, p. 116, 137 s. ; Schlosser, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 1975, n° 318 ; Chrocziel précité, p. 191), il n'est pas possible en droit positif allemand, comme nous l'avons indiqué, de donner compétence à; un tribunal arbitral pour déclarer nul un brevet. Mais les juristes sont de plus en plus nombreux à; considérer dans la doctrine que cette conception stricte n'est plus défendable, et que l'on peut admettre qu'un tribunal arbitral statue, avec effet entre les parties, sur la validité d'un brevet invoqué par le demandeur (Pfaff précité, p. 186 s. ; Schlosser précité, n. 319 ; de même, Festschrift für Bühlow, p. 192, 193, et Festschrift für Fasching, p. 432 avec d'autres réf. ; Chrocziel précité, p. 192 s. ; Schweyer précité, p. 116, 117, 192 s.). Le tribunal arbitral saisi partage cette conception, mais comme il l'a déjà; souligné, il ne revendique aucunement cette compétence pour lui-même, et s'estime uniquement habilité à; vérifier si la demanderesse peut imposer les prétentions qu'elle tire de ses brevets malgré les moyens en défense de la défenderesse, ou si cette dernière peut valablement invoquer l'absence matérielle de caractère protégeable des brevets en cause (dans un sens voisin, cf. Stauder, « Gerichtliche Zuständigkeit für Klagen aus ausländischen Patenten » in Gewerblicher Rechtsschutz - Urheberrecht - Wirtschaftsrecht, Mitarbeiterschrift für Eugen Ulmer, Cologne 197, 509 s., 514 avec d'autres réf.). Le tribunal arbitral considère que les parties lui ont confié l'examen de cette question en application de leur droit de conclure notamment une transaction sur l'étendue de la protection d'un brevet. En Allemagne fédérale, il est admis par la Cour fédérale de justice (cf. BGH GRUR 1962, 294 - Hafendrehkran ; cf. aussi BGH GRUR 1979, 309 s. - Auspuffkanal für Schaltgase - avec note Eisenführ, p. 312, 313 ; Benkard précité, § 81, n° 333 avec d'autres réf.) que les droits découlant d'un brevet peuvent faire l'objet d'une transaction, donc d'un contrat. Dans un litige concernant une violation ou une nullité de brevet, le titulaire du brevet en cause peut renoncer en totalité ou en partie à; faire valoir ses droits envers son adversaire ; il peut aussi s'engager à; déclarer cette renonciation ou cette restriction à; l'Office des brevets, céder l'exploitation du brevet à; son adversaire à; titre onéreux ou gratuit, s'engager à; ne pas exercer tout ou partie de ses droits, vendre son brevet en totalité ou en partie, le donner en gage ou en concéder l'exploitation totale ou partielle à; un tiers. Il peut disposer de son droit matériel sur le brevet au même titre que s'il s'agissait d'une autre valeur patrimoniale. En droit allemand, seule l'intervention au niveau de l'existence formelle du brevet relève de la compétence d'une juridiction de droit commun déterminée. Il en résulte que le droit de disposer contractuellement (la transaction est aussi un contrat) du droit matériel conféré par un brevet peut être exercé par les parties à; un arbitrage en ce sens qu'elles peuvent transférer ce pouvoir contractuel de disposition au tribunal arbitral. Rien ne s'oppose donc, en principe, à; ce que le tribunal arbitral auquel les parties ont conféré cette compétence statue, à; titre de question préalable, sur la validité matérielle d'un brevet, pour autant qu'il n'existe aucun obstacle légal.

En conséquence, le tribunal arbitral estime qu'il peut soumettre à; l'arbitrage la convention par laquelle il a reçu compétence pour statuer inter partes sur les moyens en défense de la défenderesse qui sont dirigés contre la validité matérielle des droits de protection de la demanderesse.'